北京专家研讨“观音山现象”

导读:

2023年11月23日，北京举办“观音山现象”民营企业研讨会，聚焦“观音山现象”。

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正文：

2023年11月23日，北京举办“观音山现象”民营企业研讨会，聚焦“观音山现象”。

    所谓“观音山现象”，是指类似于广东观音山国家森林公园（下称“观音山公园”）那样——民营企业在夹缝中快速发展，但民营企业权利经常受到侵犯、地方政府部门不作为、不纠正错误等等现象。本次研讨会（沙龙），专家探讨了“观音山现象”对于全国民营企业的借鉴价值、对于地方政府改善营商环境的启示意义。

    杜兆勇（北京市京鼎律师事务所律师、中国政法大学青少年犯罪与少年司法研究中心研究员）：从大的方面来讲，中国的民营企业家处在从一个国家万能的计划经济的社会逐渐演变到一个以市场经济作为配置资源主要的方式这么一个社会，其实主要的问题，我归结为，也是过去江老师所说的，本质的问题还是right和power的关系。一言而蔽之，这是一个最主要的现象。

　　为什么林业局出台一个《公园管理办法》，就把民营企业家吓的以为要给他摘牌，它还不是一个（正部级）部门规章，它有这么大的权力吗？另外如果延伸来讲，观音山公园没有去编制这个规划，能赖他吗？不能把板子打在民营企业身上，而应该打在政府身上，这才是城乡规划法宗旨的含义。城乡规划是什么？它是带有行政色彩的，责任的主体是政府，你不能把执行法律不力的害处归结到民营企业身上。

　　具体观音山碰到的这些问题我再说一下，比如观音山用电的情况，用电的难处。国家电力法第26条有明确的规定，不得违反国家规定，对其营业区内申请用电的单位和个人拒绝供电。很显然，观音山他是不是一个权利主体？是不是一个市场主体？他是不是要用电啊？

　　我刚才说的《电力法》，《电力法》里面完全都有支持观音山公园合法合理合情用电的规定。

　　另外我想质问的，黄淦波先生已经跟村里面有这么一个合作开发协议，有这么一个协议书，它是具有法律效力的，他又获得了大面积土地的使用权，森林的使用权，甚至可以稍微覆盖一点上部的区域。输电项目要从他那个地方走，肯定对他构成影响，不征求人家的意见，不给人家赔偿，能行吗？

　　观音山公园有很多现象，他们特别强调里面还有一些坟墓，村里面这么多土地，樟木头镇这么多山区租给人家，或者跟人家合作开发，你把土地的使用权给人家50年，你就应该完完整整的给到人家使用权。比如《殡葬条例》第10条就有，禁止在下列地区建造坟墓，《殡葬条例》第10条第2项，城市公园、风景名胜区和文物保护区，是禁止建造坟墓的。墓主权利人该迁移的迁移。“观音山现象”，黄淦波这个民营企业家给我们提出很多问题，他是可以得到我们专家学者、律师支持的。

    另外“观音山现象”里面还建别墅，我就不详细说了。比如从90年代到现在，很多住房城乡部的一些文件，都很多，都有对别墅一些禁止性的文件，因为它太占用资源了，包括高尔夫球场等等，我们的土地很少，应该是禁止性的。黄淦波先生观音山公园提出的这些也应该得到我们的支持，怎么还能建别墅呢？国家的林业局的《公园管理办法》里面也有，也是不能让它建别墅的。

    再说到我刚才点到的一点，公园编制规划，一直碰到东莞市林业局的阻碍或阻挠，或者是不支持。公园编制的规划，我认为从法律上来讲，它仍然从属于《城乡规划法》第58条、第32条。目前根据我个人的粗浅认识，我认为观音山公园应该不仅仅是国家森林公园，因为它有很多的人文设施，实际上目前我个人认为它是自然景观和人文景观的高度合一。刚才教授讲了观音山公园举办了很多文化、学术的活动，我认为观音山公园在人文建设这方面也是取得了很大的成绩。下一步应该可以按照风景名胜的发展路径来发展。《城乡规划法》第58条有明确规定，对依法应当编制城乡规划而未组织编制，或者未按法定程序编制审批、修改城乡规划的，由上级人民政府责令改正，通报批评，对有关人民政府负责人和其他直接责任人员依法给予处分。当然林业局所出台的《公园管理办法》里面所说的规划，应该从属于国家根本的《城乡规划法》，《城乡规划法》第58条有明确的规定，追责的单位是什么？是政府。《城乡规划法》第32条，我认为观音山公园完全可以利用起来。

    具体的，我认为国家林业局所出台的《国家级自然公园管理办法》第8条第4项，设立国家级自然公园应该具备下列条件，其中第4项是这样规定的，范围边界清晰、土地及海域海岛权属无争议，相关权利人无异议。既然观音山公园已经被国家林业局批复认定为国家级森林公园，它就符合范围边界清晰、土地及海域海岛权属无争议，相关权利人无异议。如果它不符合第8条第4项的规定，它就不可能得到国家林业局审批批准的。

　　由此可见，所谓的东莞林业局所提出来的抗辩“四界不清”，四界不清从财产法的角度来说，就是四至不清的放大。很显然东莞市林业局所持的观点和《国家级自然公园管理办法（试行）》第8条第4项是相冲突的。如果你说它四界不清，那国家林业局又怎么批准观音山公园为国家级森林公园呢？就自相矛盾了。我不赞同东莞市林业局所说的四界不清，四界不清和国家林业局的基调显然不一样，但是在具体的划界的过程中，可能农村包括地理信息系统等等技术上不搭配，也是有可能的。但是它至多是一个财产法方面的问题，不至于形成一个无法解决的问题，不给编制规划。

    朱崇坤（北京合川律师事务所合伙人、北京企业法治与发展研究会副会长、中国行为法学会副秘书长、中国政法大学兼职教授）：

    第一个，首先观音山遇到的困难可以归纳一下，就这几个问题。一个是电力违规不供电，还有村民的盗伐盗采，放火纵火，违规建房，违规建坟，还有调价的问题，还有规划没有得到支持，主要聚焦在这几个具体的问题上。并且这几个问题也都经过专家论证了，我觉得讨论它遇到的问题，维护它的权利的前提，首先还是要确认它这个项目的合法性。他当时去做这个观音山项目的时候，和村委，现在的区签的这个协议，承包协议，这个项目从根上来讲是不是一个合法的权利？这一点也是得到了印证，因为我看了这个材料，现在的居委会打了官司，跟他打了不少官司，最后打到最高院了。最高院最终认为从联合开发合同来看，双方并非共享收益，共担风险，而是黄淦波每年向居委会缴纳固定的承包费，所以有权运用和运作资金，居委会不得干预，这个问题只要确认了，我认为他相关的权利才能延伸出对其他权利保护的问题。我首先想他这个项目当时承包是不是合法合规的，现在看来有最高人民法院判决的支持，这个应该是没问题的。

　　在这个确认之后，那就看他其他的几项权利碰到的问题，其实这些问题刚才列举的这几个问题，涉及到的行为，一个是村委会的行为，村委会有些不当行为。第二个就是村民自己的行为，另外还有地方政府的不作为，还有国企的不作为这些问题。对这些我看黄淦波先生还是非常理性的，他打了不少官司，做了很多投诉，这里头没有采取其他过激的行为。

    湛中乐（北京大学法学院教授、北京大学宪法与行政法研究中心副主任、中国行政法学研究会副会长、中国立法学研究会副会长、中国警察法学会副会长、全国人大常委会法制工作委员会行政立法研究组成员）：如果今天作为一个沙龙来分析“观音山现象”的话，我觉得它有它的典型意义。

　　第一个就是政府与市场的关系问题。政府是行政权的代表，政府包括政府部门。市场包括我们说的各级各类的市场主体，当然包括公有的，也包括民营的，国有企业也是，自然人法人也一样。

　　对于政府来讲，他得牢牢控制，一个法要有授权，同时权力的行使要符合法定目的，要符合法律所确定的原则，还要符合法律所设定的严格的程序规范。相对而言，讲市场主体，就是法无禁止就是自由，更多激发市场主体活力。在法的框架范围内最大限度它的利益化，当然它的利益化里头也有一个符合法定的目的，对公共秩序的维护，对国家、社会利益的不侵犯，他个人利益或者私人主体利益的最大化。

　　第二个是央地的关系问题，就是中央与地方政府的关系，中央就是国务院各个部门，和地方政府及其政府部门的关系，这个在法律上面，通过法律法规规章，还要通过政策文件，包括有的是“三定”方案，都会有相对比较具体明确的规定。但实际上越上层越宏观，越下层越基层越具体。但是当底下政府有行为出现问题的时候，上级政府当然有权进行监督，他是领导关系。政府对相关部门之间的关系也有领导关系，所以下级政府和下级政府部门要受到同级政府的监督，受到他的领导，同时下级政府和下级部门要受到上级政府上级部门有的是领导关系，有的是指导关系，还有监督关系。也正因此如此，有些行为他及时反映到国家林业局的时候，要得到上级部门的监督，有一个领导关系的问题。所以当遇到一些困难，一些问题的时候，按照法律所设计的这种途径，该向有关部门反映，像电力部门、发改部门，就向同级政府部门提出，实在不行，到上级政府部门或者上级政府投诉他，政府内部是有一套督察或者监督机制，只是在不同的地方运行的效果不一样。

　　北京市天琅律师事务所执行主任朱文明、北京市泰泽律师事务所主任何欣荣、北京市瀛和律师事务所合伙人王旭也纷纷热议“观音山现象”，“观音山整个事业24年，可以讲困境当中他们取得了这么大的成就，其实充分体现了民营企业生生不息的活力，严寒再冷，还是能过得去，能迎来春天”。(完)